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国际惯例的形成与发展是一个循序渐进的过程。它植根于参与国际交往的行为主体的长期反复实践。早在现代意义上的民族国家尚未形成时的中世纪的欧洲,商人们在各地大的集市上进行交易的规则,在各种各样的地方法中几乎相同,久而久之,便形成了商人习惯法(LexMercatoria)。在民族国家形成以前,西方社会按社会等级而组成。而中世纪的商人习惯法,实际上是商人这个阶层普遍适用的习惯性做法。

简介

国际结算(International Settlements)
在国家交往中逐渐形成的一些习惯做法和先例,是国际法的主要渊源之一. international practice;customary practice or precedents developed from the intercourse among nations,also one of the major sources of international law.
国际法院规约》第38条是对国际法的法律渊源最权威的表示,根据该条款,
国际惯例

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所谓国际惯例即作为通例之证明而经接受为法律者。指在国际实践中反复使用形成的,具有固定内容的,未经立法程序制定的,如为一国所承认或当事人采用,就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。

形成发展

19世纪以来,随着资本主义生产方式的产生和现代商品经济的发展,由于“不断扩大产品销路的需要,驱使资产阶级奔走于全球各地”,为其产品寻找市场。与此同时,为了确保本国技术及其产品的垄断地位,许多国家先后建立了专利商标版权知识产权制度。在此期间,为了避免由于各国法律规定不同而给国际商事交往带来的不便,各国在制定各本国旨在解决不同国家的法律冲突的规范时,也开始寻求共同制定旨在避免法律冲突的国际统一实体规范,即国际双边和多边条约中的规范。例如,英、法两国于1860年签署了规定相互赋予最惠国待遇及减免重要商品关税的《科布顿条约》;一些国家还缔结了《保护工业产权巴黎公约》(1883年),《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1886年)、《商标国际注册马德里协定》(1891年)等。这些国际双边和多边条约中的许多规范,都是由商人习
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惯法发展而来的。当世界进入20世纪后,随着致力于协调国际政治和经济关系的国际组织的出现,以往那些杂乱无章的商人习惯法经过这些国际组织的整理编纂,开始呈现成文的形式,如在国际商事交易中普遍适用并被公认为国际惯例的《国际贸易术语解释通则》(1ncoterms,以下简称为《解释通则》)、《跟单信用证统一惯例》(UCP,以下简称为《统一惯例》)、《华沙一牛津规则》等,就是由国际商会国际法协会等国际组织编纂成文的。
二战后,随着科学技术、交通、通讯的迅速发展和电子计算机的问世,跨国公司进入世界经济大舞台,随之而来的是资本输出和技术贸易的空前发展,特别是60年代以来,其增长速度已大大超过了有形商品贸易。与此相适应,有关国际投资和技术贸易及其管理的一般做法,通过某些国家和企业的反复实践,逐步形成为这些国家和企业的习惯性做法,同时也为越来越多的国家所效仿。其中许多做法已经或者正在转化为国际惯例。
通过简要回顾国际惯例形成和发展的历史,我们可以得出如下结论:
1.国际惯例植根于国际交往实践,是在长期反复实践中逐步形成的某一特定领域内的习惯性做法或通例
2.上述做法或通例是在各国法律所许可的范围内发展起来的。经过有关国际组织的整理编纂,这些习惯性做法获得系统有序的成文表现方式,进而大大方便了参与国际交往的当事人的适用。
3.国际惯例不是一成不变的。随着科学技术的发展和社会进步,原有的惯例不断地完善,新的惯例则在频繁的国际交往中应运而生。

含义

《国际法》在实践中,英文单词“generalpractice”,“usage”和“custom”往往都译为惯例。在王铁涯教授主编的《国际法》一书中,对国际法院规约第38条(一)款(丑)项的引用是“国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。”而此项规定的英文原文是“internationalcvstom,asevidenceofageneralpracticeacceptedaslaw.”该书认为,国际习惯与国际条约并列为国际法的主要渊源。而“国际习惯是各国重复类似行为而具有法律拘束力的结果。作者在此强调的”习惯“,显然指的是custom,而不是usage.与此同时,作者也谈到了”习惯“一词常与”惯例“混用,并认为惯例有广义与狭义之分:广义的惯例包括习惯在内,外交文件上所用的”惯例“一词,既包括具有法律拘束力的习惯,也包括尚未具有法律拘束力的”常例“,而狭义的惯例则仅指尚未具有法律拘束力的常例,即《国际法院规约》第38条(一)款(丑)项所指的通例。可见,作者在以上几处所说的惯例,显然又是指的”custom“,而不是”usage“。这一结论从上述”狭义的惯例指……“看得最为明显,因为对此作出进一步解释的是《国际法院规约》第38条(一)款(丑)项所指的”通例“(generalpractice)。而作为此
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条中的”通例之证明“,正是该书前面所述的国际习惯。可见,”custom“一词在此书中,有时指习惯,有时也指惯例。
一般而言,某一特定领域内的惯例由习惯形成,而习惯又来源于一般做法。笔者赞同国际贸易法领域内一些学者的观点:国际商业惯例“往往始于一些有影响的企业的商事经营活动,而后逐步形成建立在平等交易行为基础上的特定贸易中的一般做法(generalpractice),再发展为贸易习惯性做法(usage),并最终取得具有稳定性的惯例(custom)的地位。国际贸易法学的主要创始人之一——英国当代著名法学家施米托夫教授认为,国际商业惯例由”应用极为广泛的,凡从事国际贸易的商人们期待着他们的合同当事人都能遵守的商业习惯性做法和标准构成。“至此,仍然困扰着我们的问题是:通例在何时转化为习惯?习惯又在何时取得惯例的地位?在实践中,要对此问题作出明确回答是困难的。例如,《统一惯例》(1962)究竟是习惯性做法
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,还是惯例?施米托夫教授认为它(指1968年,笔者注)正处于从习惯性做法向惯例的过渡。这一结论所依据的事实是,它至少已为173个具有不同经济制度的国家和地区的银行所采纳。而《解释通则》(1953年)则是名副其实的习惯性做法,它仅具有标准合同条件的性质,因为”这些条件只有被当事人列入特定合同时,才对他们有法律上的拘束力。“国内学者对国际惯例也有不同的看法。正因为如此,人们往往又很难把通例、习惯和惯例截然分开。

内容

国际惯例涉及的内容相当广泛,可以从以下两个方面进行探讨。 (一)根据国际惯例所涉及的主体和范围的不同,可以分为:

构成要素

某一规则或实践要构成国际惯例,必须满足两个必要条件:
一是,“物质因素”或称“客观因素”。即应有多国的长期共同实践,表现为相同规则的反复适用或相同实践的反复形成,并由此在国际社会形成“通例”,如各国在交往中,处理某类问题时所树立的先例,如果其他国家在处理同类问题时,也以之作为有拘束力的规范并反复适用,
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则可能构成国际惯例。
二是,“心理因素”或称“主观因素”。即该惯例应具有“法律确信”,被国际社会普遍接受,并为各国承认具有法律拘束力。]为了证明某一惯例是否存在和是否被接受为法律,必须寻找证据。证据可以从以下三个方面的资料去查找:(1)国家间的各种外交文书;(2)国际机构的决议和判决等;(3)国内立法、司法、行政方面的各种有关文件等。一项原则、规则或制度,只有从国际实践的有关资料中找到已被各国承认为具有法律约束力的充分证据,才能确立为国际习惯,如查找不到证据,则不能确立为国际习惯。

惯例特点

一是通用性,为大多数国家和地区通用;
二是稳定性,不受政策调整和经济波动的影响;
三是重复性,一般都是反复运用;
四是准强制性,受到各国法律的保护,具有一定的法律约束力;
五是效益性,被国际交往活动验证是成功的。

惯例分类

国际惯例涉及的内容相当广泛,可以从以下两个方面进行探讨。
(一)根据国际惯例所涉及的主体和范围的不同,可以分为:
1.国家间交往的惯例。此类惯例是作为国际法主体的国家之间进行交往的规则和原则,如国家主权原则及由此而引申出的国家间交往的各项原则和制度,如相互尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处等五项原则。
2.不同国家的平等当事人之间进行的国际经济交往的惯例。包括在世界范围内广为适用的由国际组织及特定行业及有关贸易协会制定的商事交易规则、标准合同共同条件等。
3.主权国家对国际商事交易进行管理与监督方面的惯例。如国家对进出口贸易的管理、税收管理、企业管理,包括对外国私人投资者在本国境内投资及本国投资者在海外投资的管理等方面的原则和规则。
4.解决国家间争议及不同国家国民间的民商事纠纷,以及国家与他国国民之间的国际商事争议的惯例,如通过协商调解和仲裁方式解决上述争论的规则。

表现形式

1.不成文惯例。许多国际惯例都是不成文的,通常为国际社会普遍遵守的参与国际交往的原则和规则,如契约自由原则有约必守原则、通过仲裁方式解决争议、国家主权原则及由此而引申出来的原则和制度,如国家及其财产豁免原则、跨国公司或其他外国公司在东道国从事投资或其他跨国经营活动时必须遵守东道国法律的原则。
2.成文惯例。即由国际组织或学术团体对不成文的惯例进行解释、整理编纂后的成文形式,它具有条理性、明确性和稳定性。随着国际经济交往的发展和科学技术的进步,这些成文的惯
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例也在不断地修订和补充,使之适合于现代社会的发展需要。如由国际商会主持制定的广泛适用于国际货物买卖当事人双方权利与义务的《解释通则》,最初公布于1936年,并分别于1953、1967、1976、1980和1990年进行了修订和补充。该会于1933年制定的《统一惯例》,也进行了多次修订。此外,国际商会还整理编纂了其他有关商事交易的规则和标准合同,如《托收统一规则》、《合同担保统一规则》、商业代理示范合同格式等。除国际商会外,其他一些组织也整理编纂了若干规则,如国际法协会制定的《华沙——牛津规则》,国际海事委员会的《约克?安特卫普规则》,联合国国际贸易法委员会主持制定的《仲裁规则》与《调解规则》,联合国经济及社会理事会主持制定的《跨国公司行为规则草案》以及联合国贸易与发展会议经过多年努力整理而成的《国际技术转让行为规则草案》等。

惯例效力

一般而言,国际惯例的效力通常可以分为规范性惯例的效力和合同性惯例的效力。
规范性惯例通常对当事人各方具有普遍拘束力,属于强制性规范的范畴。此类惯例的特点是:无论参与国际交往的当事人是否愿意采纳,这类惯例都对他们具有国际法上的拘束力,如国家及其财产豁免原则等。因为此类惯例已被国际社会多数成员普遍认为具有必须遵守的义务,不得随意变更。另外,凡已被各有关国家接受为国内立法或为国际公约所采纳的国际惯例,则对这些特定国家及有关当事人具有普遍约束的效力。当然,对这些特定国家而言,此时的惯例已转化为法律了。
合同性惯例是国际商事交易领域内的主要惯例。此类惯例属于选择性或任意性惯例。其效力,取决于国际商事交易中当事人各方自愿采纳,因为此类惯例的适用并非当事人各方必须遵守的义务,它们的适用以当事人各方的共同意思表示为前提。而一旦当事人各方明示或默示地表示关于他们之间的权利义务关系适用某惯例,该惯例即对他们具有法律上的拘束力。例如,在国际货物买卖交易中的信用证安排上,如果开证行在开具信用证时注明适用《统一惯例》,则《统一惯例》即对各有关当事人(如开证行议付行通知行付款行及与此交易有业务往来的银行及其他有关当事人)具有法律上的拘束力,该信用证的运作程序必须严格按《统一惯例》中的有关规定办理。又如一些特定行业的贸易协会和国际组织制定的标准合同格式,如伦敦谷物贸易协会制定的有关谷物交易的标准合同格式、国际工程师咨询联合会(FIDIC)制定的国际合同条件,国际运输代理人协会联盟(FIATA)制定的联合运输提单等,对采用上述各标准合同的当事人各方而言,也具有法律上的拘束力。

惯例适用

国际惯例多为任意性惯例,就其本质而言是供当事人在其所从事的特定交易中在法律允许的范围内自愿适用的制度,尽管有少量的规范性惯例属于各有关当事人必须遵守的规范。而平等当事人之间进行的国际商事活动所适用的惯例一般都属于任意性惯例。当事人在选择适用某一特定惯例时,通常还可以通过协议的方式,对其进行修改或补充。
另一方面,惯例对特定当事人的效力,不仅取决于当事人各方的明示同意。对于特定交易中当事人各方应该知道或理应知道的为该特定交易领域内的人们所广泛了解的惯例,即便当事人各方未作出明确表示,也应视为他们已默示同意此惯例。例如,联合国国际贸易法委员会主持制定的1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条规定:“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法,对双方当事入均有拘束力。除非另有约定,双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例。而这种惯例,在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守”。按照联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》第28条4款及《仲裁规则》第33条的规定,仲裁庭在处理国际商事争议案件的过程中,无论当事人各方是否选择了适用于争议实体的法律,或经当事人各方同意按照公平合理的原则解决争议,仲裁庭在作裁决时,“均应按照合同的条款作出决定,并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”
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